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【纪法课堂】收受干股后由行贿人代持是否构成受贿

来源:中国纪检监察报    发布时间:2020-05-13 07:01 分享

【典型案例】

国家工作人员A利用职务上的便利,为管理服务对象B谋取了巨额经济利益。B为表示感谢,决定送4万股公司股份给A,A欣然接受。B让A找人帮其代持,A找到C后,C告知A,由第三人代持风险太大,容易暴露,建议让B直接为其代持。A考虑后,认为其与B关系非常好,长期以来已建立了紧密稳定的相互信赖关系,让B代持更安全且自己也能实际控制股份,遂与B达成代持协议,由B为其代持这4万股股份,同时约定,这些股份可由A随时进行处分。其后案发,纪委监委对A立案审查调查。

【分歧意见】

本案就A是否构成受贿罪产生了争议。

第一种意见认为:A不构成受贿罪。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处”。根据该规定,对于国家工作人员和请托人仅约定给予财物但尚未收取财物的行为,不能以受贿论处。本案中A尚未实际收取股份,故不构成受贿罪。

第二种意见认为:A构成受贿未遂。A与B达成了协议收受干股,但股份一直还在B手中,A尚未实际取得财物,后因案发这一意志之外的原因而未得逞,应认定为受贿未遂。

第三种意见认为:A构成受贿既遂。A与B就股份转让达成的口头协议反映了双方的真实意思,A收受B所送的股份后交由B代持,A虽未直接占有却实际控制了该股份,股份已发生实际转让,因此,应认定为受贿既遂。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。结合案例,分析如下。

一、A与B之间发生了股份实际转让,A的行为应认定为受贿

根据《意见》第二条的规定,国家工作人员收受请托人干股,进行了股权转让登记或者有相关证据证明股份发生了实际转让的,应当认定为受贿,受贿数额为转让行为时股份的价值。可以看出,证明股份发生实际转让是干股型受贿认定的一个关键。而实践中,受贿人为规避法律,有的只通过口头协议收受请托人干股,不留下任何书面证据。笔者认为,只要双方就转让股份达成的口头协议是双方的真实意思表示,协议达成后受贿人能实际控制该股份,这种情况下完全可以认定股份发生实际转让,而不必苛求双方当事人必须进行股权转让登记,或者签订书面的股权转让协议等理想法律状态。这是因为,第一,公司法对一般股权转让是采取登记对抗主义,所以登记并不是股权转让生效的必要要件;第二,《意见》第二条对“干股”的定义,是刑法上的一种创制,其与民商法意义上的干股不同,在这里干股本身只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺。刑事犯罪行为强调客观事实,民商事法律行为侧重法律形式的齐备,因此刑法意义上的干股转让不必具备民商法意义上的完备法律要件;第三,实践中,一些反调查意识强的被调查人往往先与请托人建立相互信赖的关系,收受请托人财物后再交由请托人保管,虽然只有口头协议,但对财物有实际上的控制力,如果对此种行为不予认定,无疑会为行为人规避法律、逃避惩罚留下漏洞。

本案中,A利用职权为B谋取了巨额经济利益,B为表示感谢,作为回报要送4万股股份给A,这是B的真实意思表示。A欣然收受该股份,也是其真实意思,这一点从A积极找人帮其代持的行动中也可以看出。概言之,A、B双方就股份转让达成了反映真实意思的口头协议,并使该股份置于A的实际控制之下,可以据此认定股份发生了实际转让,A的行为应认定为受贿。

二、转让的后续行为类似于占有改定

民法上的占有改定是观念上的交付方式之一,是指动产物权的出让人与受让人之间特别约定,受让人取得动产的所有权后,标的物仍然由出让人继续占有,受让人以出让人为媒介取得对标的物的间接占有。

本案中,B通过转让协议将4万股股份让与A,按一般情形,只有签订股权转让协议,由A或者其指定的人员直接持有时才发生所有权转移的效力,但A为掩盖受贿行为,又与B达成代持协议,使B成为保管人,这就类似民法上的占有改定,A通过B来达到对4万股股份的控制,这种间接控制的方式丝毫不减损A对4万股股份的所有权。

三、收受干股后再交由行贿人代持应认定为受贿既遂

司法实践中,关于受贿罪既遂的认定,通说以取得财物为准,而取得财物的形式又是多种多样的,标准该如何把握呢?笔者认为取得财物应当达到交付加实际控制的程度,即行贿人完成交付,受贿人实际控制了财物。本案中,在没有进行股权转让登记和签订书面转让协议,缺乏相关书证的情况下,有以下证据可证明A实际控制了B送的4万股股份:一是A、B关于这4万股股份归属问题的供述(证言)。B说:“这4万股股份已是A的,我只是为其代持,A可随时对这些股份做出处分。”A供述称:“这4万股股份已是我的,只是在B那里放着,让其暂时保管,B只有经我同意才能对这些股份进行处分。”二是B替A代持股份后,多次向A报告股份的升值及分红情况。A的这4万股股份在参与配股分红后,增加了1万股,A又决定将这1万股分红股份一并交由B代为保管。上述证据都可证明A对B送的4万股股份有实际上的控制力,A收受4万股股份后交由B代持的行为应当认定为受贿既遂,受贿数额为股份交付时的价值,股份升值及配股分红部分为受贿孳息。

(作者夏华龙单位:江苏省苏州市纪委监委)